E’ legittima la partecipazione a una gara di appalto pubblico da parte di una branch (filiale) di una società estera, nonostante non abbia personalità giuridica; conta l’ autonoma organizzazione economica per offrire sul mercato lavori, servizi o forniture e non la sua forma giuridica.
E’ quanto ha statuito il Consiglio di stato (III sezione, 7 marzo 2018, n. 1462) in merito all’ esclusione da una gara di una branch di diritto inglese di una società statunitense che aveva partecipato ad una gara di appalto pubblico risultando esclusa in quanto priva di personalità giuridica.
Il Consiglio di stato ha ribaltato il verdetto di primo grado ricostruendo l’intera fattispecie a partire da quanto previsto dal codice appalti che (lettera p) dell’ art. 3 comma 1) che determina la definizione di operatore economico e include espressamente, all’interno dei soggetti che rientrano in detta nozione, l’ ente senza personalità giuridica, ovviamente a condizione (comune agli altri soggetti) che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
A questa norma fanno riferimento i giudici perché «riveste un particolare valore ermeneutico (al pari delle altre dettate dall’ art. 3) nell’ interpretazione delle successive disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici», come evidenziato anche dal Consiglio di stato.
Per chiarire se nella nozione di operatore economico rientrino anche le branch (filiali), non dotate di personalità giuridica, il Consiglio di stato richiama quanto stabilito dall’art. 14 della direttiva appalti (24/2014) che concorda una interpretazione ampia considerando indifferente la forma giuridica scelta per operare sul mercato.
Pertanto, stabilisce la sentenza, imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche devono rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano persone giuridiche o meno in ogni circostanza.
In definitiva, ciò che interessa per l’ ordinamento non è che (ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici) la branch/filiale/succursale possieda una distinta e autonoma personalità giuridica, bensì che possieda un propria distinta e autonoma organizzazione economica.
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