Con la sentenza n. 9441/2016 il TAR Lazio, la statuito l’illegittimità del bando di gara indetto dalla CONSIP per l’affidamento del servizio di Vigilanza e Portierato, diviso in 13 lotti, per un valore complessivo pari a 540 milioni di Euro.
Il Collegio ha rilevato, in primo luogo, che la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.
Pertanto, ha precisato che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.
La questione posta all’attenzione del Tribunale Amministrativo non si è concretizzata tanto nel valutare la congruità del fatturato specifico richiesto tra i requisiti capacità economica e finanziaria per la partecipazione alla gara – il quale, in quanto pari al valore annualizzato del massimale del lotto per il quale si presenta l’offerta, non può ritenersi di per sé irragionevole – quanto nel valutare se la suddivisione dell’appalto, riguardante l’intero territorio nazionale, in 13 lotti abbia consentito di definire gli ambiti territoriali ottimali, vale a dire gli ambiti in cui la concorrenza, la cui tutela reca in sé la garanzia di un corretto funzionamento del mercato, possa esplicarsi più efficacemente con conseguente beneficio, oltre che per il mercato, in cui le imprese di settore possono confrontarsi pienamente e liberamente, per la stessa stazione appaltante e, quindi, per la collettività sia in termini di qualità dei servizi resi dal miglior offerente sia in termini di prezzi allo stesso corrisposti.
Il Collegio ha ritenuto che sia manifestamente illogico considerare ambiti territoriali ottimali, nel senso illustrato dalla CONSIP, lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto 24 imprese (18 secondo la puntuale ricostruzione operata dalla ricorrente), con esclusione delle altre numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato.
La scelta della centrale di committenza di suddividere il territorio nazionale in lotti di dimensioni tali da richiedere un fatturato specifico per la partecipazione in possesso solo degli operatori più rilevanti del mercato, pertanto, ha violato il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte e non garantendo in tal modo né l’esplicarsi di un piena apertura del mercato alla concorrenza né i risparmi di spesa potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di offerte relative ai singoli lotti.
Non vi è dubbio che, negli anni scorsi, questa impostazione ha generato una distorsione del mercato, anche in altre procedure di gara, rafforzando sempre di più i grandi gruppi e costringendo spesso alla chiusura le Piccole e medie imprese.
Come accaduto in passato con la procedura di gara per i servizi di pulizia e manutenzione degli istituti scolastici, una torta da 1,6 miliardi di euro in tutto il Paese. L’Antitrust, in quel caso stabilì che il bando era stato truccato dai Consorzi, che avevano costituito un “cartello” per “restringere la concorrenza” e “condizionare gli esiti”. Un illecito sanzionato con una multa record da 110 milioni di euro.
L’accordo fu possibile anche grazie al fatto che, in quell’occasione, la gara fu frazionata in maxi lotti, tali da consentire la partecipazione solo di pochi gruppi nazionali, escludendo la quasi totalità delle PMI del settore.
Speriamo che la CONSIP, decida di non impugnare la sentenza al Consiglio di Stato e riveda la propria impostazione per l’affidamento delle prossime procedure di gara, ponendosi questa volta dalla parte delle PMI e non dei grandi gruppi che negli anni scorsi hanno monopolizzato il settore dei servizi.
La redazione – Imprese del Sud
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